עלייתן ונפילתן של התובענות הייצוגיות על מחיר מונופוליסטי מופרז

הכותב הוא שותף מנהל במשרד ארנון, תדמור־לוי, היה הממונה על התחרות

מחירים גבוהים הם בעיה קשה במשק הישראלי, והדבר מוציא מהכלים. וכשיש בעיה, מחפשים לה פתרון, לא תמיד במקום הנכון. כזה הוא הניסוי שנערך בישראל, בשונה מכל מדינה אחרת בעולם, לרתום את חוק התחרות הכלכלית בכדי להגיש תביעות ייצוגיות בטענה לתמחור מופרז בידי בעל מונופולין.

קצת היסטוריה: בחודש אפריל של שנת 2014 פרסם הממונה דאז על התחרות גילוי דעת, וכותרתו "האיסור על גביית מחיר מופרז על־ידי בעל מונופולין". כוונת הממונה דאז הייתה להפעיל את דיני התחרות בישראל, ככלי להתמודדות עם מחירים מופרזים של בעלי מונופולין, כולל באמצעות הגשת תביעות ייצוגיות בידי צרכנים.

חריג בנוף התחרות

גילוי הדעת היה חריג מוחלט בנוף דיני התחרות בעולם. ברוב המדינות, כולל ארצות־הברית, עילת התמחור המופרז כלל אינה קיימת. באירופה היא קיימת, והממונה דאז נסמך על כך. אולם הוא התעלם מכך שהדין האירופי אכן מכיר בעילת המחיר המופרז, אך מגביל מאוד את השימוש בה: רק בידי רשות התחרות ולא בידי צרכן, כלפי מוצרים חיוניים, במצב מונופוליסטי קיצוני, וכמוצא אחרון. לכל אלה לא היה ביטוי בגילוי הדעת של הממונה.

מצד רוב מומחים בתחום, נתקלה יוזמת הממונה על התחרות בהתנגדות רחבה. זו מוסכמה מקובלת בעולם התחרות, שתביעה אזרחית בבית משפט היא דרך גרועה מאוד, ואף מזיקה, להתמודד עם מחירים גבוהים. איש אינו עושה זאת מחוץ למדינת ישראל, ומסיבות טובות שקצרה היריעה מלפרט כאן.

אבל השיירה נסעה. הממונה פרסם את גילוי דעתו, ובעקבות כך אכן הוגשו עשרות תביעות ייצוגיות בבתי המשפט על־ידי צרכנים, וחלקן אף התקבלו. עם זאת, נותרה אי־בהירות משפטית בשאלה האם אכן כולל חוק התחרות עילת תביעה בגין מחיר גבוה מדי, ואם כן - כיצד תיאכף, על־ידי מי ובאילו תנאים. השאלה הוצבה לפתחו של בית המשפט העליון.

בחודש יולי 2022 ניתנה תשובת בית המשפט העליון. בפסק דין החברה המרכזית לייצור משקאות קלים, קבע בית המשפט העליון (השופטת ענת ברון, בהסכמת השופט יוסף אלרון, בדעת רוב) כי מכיוון שהדין הישראלי הרלוונטי מקורו בדין האירופי, ומכיוון שבדין האירופי עילת המחיר המופרז קיימת - היא קיימת גם בישראל. הנושא, אגב, היה מחירו של משקה קל.

לעמוד בדרישות

בית המשפט העליון לא התעלם בפרשת החברה המרכזית מהאזהרות מפני יישום רחב ומזיק של העילה (אליהן הצטרף היועץ המשפטי לממשלה, בעמדה שהגיש בהליך). בית המשפט קבע כי החלת העילה במקרה נתון מחייבת לבסס כי המחיר בו מדובר מופרז לפי מכלול מבחנים, בבחינת "מחיר הדוקר את העין"; וכי לאחר מכן יש לעמוד בדרישה נוספת - שהמחיר הוא "בלתי הוגן".

עם זאת, בית המשפט הקל על תובעים בכל הנוגע להוכחת הוגנות המחיר - הוא העביר את נטל ההוכחה לנתבעים; ואף לא נתן משקל לכך שמדובר בשימוש ישראלי ייחודי בדיני התחרות, ושגם הדין האירופי מגביל עצמו רק לאכיפה רגולטורית, למוצרים חיוניים ולמקרי קצה.

רק חודשים ספורים חלפו מאז פורסם פסק דין החברה המרכזית. לאחרונה ניתן פסק דין חדש בנושא, הפעם - בשאלת מחירו של קוטג' תנובה (השופטת יעל וילנר, בהסכמת השופט אלכס שטיין והשופטת רות רונן). גישת בית המשפט בפסק דין תנובה היא חדה וברורה.

עילת המחיר המופרז, אומר בית המשפט העליון בפרשת תנובה, היא חריג בחוק התחרות הכלכלית, משום שהיא אינה עוסקת בפעילות אנטי־תחרותית, אלא בסוגיה צרכנית - לא הטריטוריה הרגילה או בהכרח הרצויה לחוק התחרות הכלכלית. בית המשפט קובע כי תביעה ייצוגית בטענה למחיר לא הוגן, ניתן לאשר רק לאחר שבוחנים האם מדובר במונופול שיש לו שליטה מוחלטת בשוק, ולאורך זמן; שאין אלטרנטיבה למוצר; ומהן הסיבות בעטיין צרכנים מעדיפים לרכוש את המוצר חרף מחירו הגבוה יותר. יש לבחון האם המוצר חיוני, יש להביא בחשבון שמחירים גבוהים גם מתמרצים תחרות, ויש להביא בחשבון את קיומו של רגולטור ייעודי לפיקוח על המוצר הרלוונטי.

בנימוס אך בנחישות, עושה בית המשפט העליון מאמץ ניכר וברור לצמצם מאוד, למעשה כמעט לבטל, את האפשרות להגיש בהצלחה תביעה ייצוגית בעילה של תמחור לא הוגן בידי בעל מונופולין - למעט במקרי קצה של ממש.

להבנתי, בית המשפט מתקן בכך טעות, שהחלה לפני קרוב לעשר שנים, ושמלכתחילה לא הייתה צריכה לבוא לעולם. דיני התחרות מבוססים על אדנים כלכליים אוניברסליים. לא צריך להמציא להם גרסה ישראלית, שהיא מנותקת מהפרקטיקה המקובלת בעולם וחריגה לה.

לא להמציא את הגלגל

אסיים באמירה כללית יותר: יש בישראל נטייה רחבה, לטעמי לא מוצלחת, לאמץ כללי רגולציה שאינם קיימים, בכלל או במצטבר, בשום מקום אחר - בוודאי לא מקום אחר שאנו רוצים להידמות לו. תכופות, הרגולציה כאן קיצונית יותר מאשר במדינות אחרות, ללא בלמים ואיזונים נדרשים. לא סתם ישראל נחשבת למדינה הלוקה בעודף קשה של רגולציה.

ההנמקה ל"חדשנות" בדרך־כלל מתמקדת בכך ש"הנסיבות אצלנו שונות ומיוחדות" - ובכן, הן לא, והגיעה העת להכיר בכך. המצאות ישראליות מקוריות הן להיט בתחום ההייטק, לא בתחום הרגולציה; עדיף להימנע מהן.